Précautions lors de la négociation de l’acte de cession

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La réussite d’une reprise passe par une préparation rigoureuse de l’aspect social en amont de la transaction. Au-delà des obligations légales vues plus haut, il est fortement recommandé au repreneur de prendre un certain nombre de précautions lors de la négociation et la rédaction de l’acte de cession du fonds de commerce. Cela permet de clarifier qui prend en charge quoi et d’éviter des conflits ultérieurs avec le vendeur (cédant) ou des surprises en découvrant la situation du personnel. Voici les points clés à examiner :

🔍 Audit social : état du personnel et informations à recueillir

Avant de conclure la vente, le repreneur devrait réaliser un véritable audit social du fonds de commerce : connaître qui sont les salariés, dans quelles conditions ils travaillent, et s’il existe des problématiques particulières. Parmi les informations à demander au cédant :

• Liste nominative des salariés transférés, avec leur date d’embauche, poste, statut (cadre, employé…), salaire brut actuel, temps de travail contractuel (35h, temps partiel, etc.), convention collective applicable, et éventuels avantages particuliers (primes d’ancienneté, commissions, logement de fonction, etc.). L’idéal est d’obtenir une copie de chaque contrat de travail ou au moins des éléments contractuels essentiels.
• Situation des congés payés de chaque salarié : solde des jours acquis non pris, période de référence en cours. De même, s’il y a un compte épargne-temps (CET) ou des RTT accumulés, en connaître le solde. Ces jours représentent une dette sociale latente (puisque le salarié les prendra ou devra être indemnisé) qu’il faut valoriser.
• Historique des rémunérations : ont-ils eu des augmentations récemment prévues ? Y a-t-il des primes annuelles (13ème mois, prime de performance) et quand sont-elles versées ? Par exemple, si la vente a lieu en milieu d’année et qu’une prime de fin d’année est habituellement versée, quelle part aura été “gagnée” sous l’ancien employeur ?
• Présence de salariés protégés (représentants du personnel, délégués syndicaux) ou de situations particulières : par exemple, une salariée enceinte ou en congé maternité, un salarié en arrêt longue maladie, etc. Ces situations n’empêchent pas le transfert mais impliquent des obligations spécifiques (par ex., un salarié représentant du personnel conserve son mandat jusqu’à la fin de l’entité ancienne, et le repreneur devra peut-être organiser des élections s’il n’a pas de CSE).
• Litiges prud’homaux en cours : est-ce que des salariés ont engagé des procédures contre le cédant (contestation d’heures supplémentaires, statut, harcèlement, etc.) ? Ou ont-ils adressé des réclamations formelles (lettres d’avocat) préalables à un contentieux ? Il est crucial d’en avoir connaissance car le repreneur “hérite” aussi de ces litiges (on détaille plus loin la répartition de responsabilité, mais ils suivront le contrat de travail).
• Discipline et climat social : sans nécessairement obtenir un registre exact, savoir s’il y a eu récemment des avertissements, des problèmes disciplinaires, ou au contraire une forte ancienneté gage de stabilité. C’est important pour anticiper la gestion de l’équipe après la reprise.

Cette due diligence sociale permet au repreneur d’évaluer le coût social de la reprise : par exemple, s’il reprend une équipe très ancienne avec beaucoup d’ancienneté, il sait que de potentielles indemnités de licenciement futures seraient élevées (même si ce n’est pas d’actualité, c’est un engagement implicite). Inversement, une équipe jeune mais en conflit avec l’ancien employeur pourrait augurer des difficultés managériales à venir. À Paris, où le marché du travail est tendu dans certains secteurs (restauration notamment), il est bon de repérer si certains salariés sont clés pour le fonds de commerce (un chef cuisinier réputé, un vendeur polyvalent expérimenté, etc.) afin de s’assurer de leur fidélisation après la reprise.

📑 Reprise des obligations sociales : congés payés, salaires, indemnités

L’acte de cession du fonds de commerce doit comporter des clauses précises sur la répartition des obligations sociales entre le vendeur et le repreneur. Par défaut, on l’a vu, les contrats de travail se poursuivent et le nouvel employeur est responsable vis-à-vis des salariés de tout ce qui survient après la cession. Cependant, le Code du travail (article L1224-2) prévoit que le premier employeur (cédant) doit rembourser au nouvel employeur les sommes qu’il paie aux salariés mais qui étaient dues à la date de la cession, sauf si le prix de vente en a déjà tenu compte . Autrement dit, s’il y a des obligations sociales antérieures transférées, le cédant doit en supporter la charge financière en dernier ressort. Pour éviter toute ambiguïté, le contrat de cession peut donc prévoir expressément ces points :

• Le sort des congés payés acquis avant la cession : généralement, le repreneur reprend les salariés avec leurs droits à congés intacts (il leur laissera prendre X jours qu’ils avaient acquis chez le cédant). Deux options sont possibles : soit le cédant indemnise ces congés au jour de la vente (paie les jours non pris et remet un certificat de paiement des congés) – mais c’est rare en cas de continuation de contrats, cela se fait plutôt quand un contrat prend fin. Soit, plus courant, le repreneur laissera les salariés prendre ces congés et demande au cédant le remboursement des salaires correspondants. Ce remboursement peut se matérialiser par une réduction du prix de vente (on diminue le prix du montant des congés accumulés) ou par un avoir que le cédant paiera une fois que les congés seront effectivement pris par les salariés. L’essentiel est d’évaluer le montant de ces congés au jour J et de convenir d’un mécanisme : par exemple “le prix tient compte pour X € de la reprise des congés payés non pris par les salariés transférés, que le repreneur s’engage à honorer”. Cela évite que le repreneur paie deux fois ces congés (en salaire et dans le prix).
• Les salaires en cours : généralement, le cédant paie les salaires et charges sociales jusqu’au jour de la cession (inclus ou non, à définir). Si la cession intervient en milieu de mois, il faut proratiser : qui paie le mois en cours, et comment est fait le bulletin de paie du mois de transition. Souvent, on choisit une date de cession correspondant à la fin d’un mois pour simplifier. Si par exemple la vente prend effet le 1er octobre, le cédant paiera les salaires jusqu’au 30 septembre, et le repreneur à partir du 1er octobre. Il faut aussi considérer les acomptes, avances éventuelles faites aux salariés.
• Les primes et bonus : si une prime annuelle ou exceptionnelle a été partiellement “gagnée” chez le cédant, on peut convenir d’un partage au prorata temporis. Ex : une prime annuelle sur objectif de 1200€ versée en décembre – si cession au 1er juillet, le cédant prend en charge 600€ (janv-juin) et le repreneur 600€ (juil-déc), ou une répartition équitable à préciser.
• Les indemnités liées à la rupture de contrat antérieure : normalement, s’il n’y a pas de rupture, pas de sujet. Mais imaginons que le cédant ait engagé avant la cession une procédure de licenciement économique ou un plan de départs volontaires pas encore finalisé – le repreneur doit clarifier qui en assume la charge et les suites. En principe, tout licenciement en cours devrait être finalisé par le cédant avant la cession, sinon le repreneur risque de le récupérer à son compte.
• Les avantages en nature ou prêts : par exemple, un salarié avait un véhicule de fonction dont le leasing était au nom du cédant – le repreneur va-t-il reprendre le leasing ou proposer autre chose ? Ou un emprunt immobilier dont le remboursement était aidé par l’employeur ? Ce sont des détails à régler pour éviter des promesses non tenues post-cession.
• La reprise de l’historique du personnel : on peut demander au cédant de fournir les dossiers du personnel, les comptes-rendus d’entretiens professionnels obligatoires, etc., pour être à jour administrativement après la reprise.

En somme, une clause de “garantie sociale” est souvent intégrée dans les actes de cession. Elle stipule que le cédant garantit le repreneur contre toutes les conséquences financières des événements nés avant la cession, concernant les salariés transférés. Et réciproquement, que le repreneur prend à sa charge ce qui concerne la période postérieure.

⚖️ Litiges prud’homaux en cours ou potentiels

Si un ou plusieurs salariés du fonds de commerce ont engagé des actions en justice contre le cédant (ou des contentieux devant les prud’hommes), la situation doit être gérée spécifiquement dans l’acte :

• D’abord, le cédant doit le déclarer au repreneur (obligation d’information précontractuelle, pour éviter un vice caché). Par exemple : “Un contentieux est pendante devant le Conseil de prud’hommes de Paris entre la société venderesse et M. X (demande de requalification de CDD en CDI)”.
• Les parties doivent décider qui pilote la défense et qui supporte d’éventuelles condamnations. Juridiquement, après la cession, c’est le repreneur qui est l’employeur des salariés et donc c’est lui qui sera dans la cause en défense devant le tribunal . Cependant, rien n’empêche d’organiser la coopération : le plus simple est de stipuler que le cédant reste responsable en dernier ressort des litiges nés de son fait. Par exemple, inclure une clause où le cédant s’engage à rembourser au repreneur toute somme (condamnation, transaction) que celui-ci devrait payer aux salariés au titre d’un litige dont les faits générateurs sont antérieurs à la cession. Souvent, le cédant continue d’assurer le suivi du dossier via son avocat, avec l’accord du repreneur, car il connaît le contexte.
• Si aucun litige n’est encore lancé mais que des risques existent (ex: heures supplémentaires non payées sur lesquelles des salariés pourraient un jour réclamer), le cédant peut consentir une garantie au repreneur pour une durée déterminée post-cession. C’est analogue à une garantie de passif : pendant X mois/années, si un ancien salarié vient réclamer quelque chose datant d’avant la cession, le cédant indemnisera le repreneur.

⚠️ Attention aux contestations tardives : Par exemple, un salarié transféré pourrait un an après la reprise décider de saisir les prud’hommes pour un problème de harcèlement qu’il aurait subi sous l’ancien employeur. Il assignera alors le nouvel employeur (repreneur) car c’est son employeur actuel, mais cela concerne des agissements de l’ancien patron. Dans ce genre de situation, le repreneur se retrouve en première ligne alors qu’il n’a aucune responsabilité directe dans les faits. D’où l’importance d’avoir une clause de sauvegarde avec le cédant, et éventuellement de conserver un séquestre sur une partie du prix de vente pendant un certain délai, ou une assurance, pour couvrir ce risque.

📊 Clause de garantie et répartition des charges avant/après vente (tableau récapitulatif)

Pour clarifier la répartition des responsabilités sociales entre cédant et repreneur, il peut être utile de raisonner en deux périodes : avant la date de cession (période du cédant) et après la date de cession (période du repreneur). Le tableau suivant résume, à titre indicatif, qui prend en charge quoi – en sachant que l’acte de cession peut moduler certaines de ces répartitions par accord contractuel :

(Tableau : répartition indicative des charges sociales entre cédant et repreneur. À adapter selon les clauses du contrat de cession.)

🔒 En pratique, la clause de garantie d’actif et de passif social incluse dans l’acte de vente reprendra ces principes. Par exemple, on peut y lire : “Le Vendeur garantit le Repreneur contre toutes réclamations des salariés transférés afférentes à la période antérieure au [date de cession], notamment en matière de salaires, congés payés, heures supplémentaires, contentieux prud’homaux en cours ou à naître relatifs à des faits antérieurs à la cession…”. Ce type de clause offre une sécurité au repreneur. Il faut toutefois s’assurer que le cédant est solvable ou qu’une partie du prix est séquestrée pour honorer cette garantie le cas échéant.